Regulación Cripto en Colombia

La ley cripto que no fue.

Una la Ley necesaria pero corta. Y desde luego corta no significa deficiente.En todo caso, el proyecto de Ley número 139 de 2021 en la Cámara deRepresentantes y, el proyecto número 267 de 2022 ante el Senado, fue archivado por tránsito de legislatura y no logró cumplir los debates en el Congreso para convertirse en una ley de la república de Colombia. En todo caso, este ha sido el segundo intento de regulación de las cripto monedas por parte de la rama legislativa en Colombia y es suficiente para realizar un análisis de la perspectiva con la que se pretendía regular el asunto cripto en Colombia.

La primera observación del proyecto de ley es su generalidad en un contexto en el que, los servicios asociados a las cripto monedas trascienden más allá delos ex changes. Y es esta generalidad advertida por los redactores la que, nosl leva a realizar esta primera reflexión: El Proyecto de Ley, aunque relevante y necesario no cubre debates y preguntas importantes que actualmente son discutidas por diferentes entidades, empresarios y usuarios.

La primera de ellos, consiste en determinar hasta qué punto la prestación de un servicio asociado o que utilice cripto monedas puede ser catalogado como un servicio o actividad financiera o bursátil, es decir, asociada al mercado de valores. Mejor aún, uno de los problemas y debates jurídicos centrales está asociada a la siguiente pregunta ¿Una empresa que ofrece el servicio de intercambio relacionado con cripto monedas puede ser calificada como una actividad financiera o del mercado de valores? En principio, podría afirmarse que no; sin embargo, una revisión más detallada de nuestra normativa podría llevar a otra conclusión y, desde luego, la realidad en muchas ocasiones supera la ley y, esta iniciativa legislativa es una manifestación notaria de esta afirmación.

Veamos un caso práctico y real. En el imaginario suele asociarse la actividad empresarial de cripto monedas a los denominados ex changes, es decir, aquellas plataformas virtuales en las que, se vende, compran y se obtiene una ganancia inmediata o con el transcurso del tiempo. Estos ex changes han evolucionado y,en los últimos años ha emergido sub campos de esta industria conocida comoDeFi. La mejor manera de entender DeFi es imaginarse los productos financieros convencionales pero aplicado al ecosistema de las criptomonedas. Imagine por un momento que, al tener bajo su propiedad cripto monedas es posible prestarlas a otras personas y generar un interés por ese préstamo. Este es tan solo un ejemplo en el complejo mundo de las operaciones de criptomonedas, pero es bastante ilustrativo de las zonas grises en las que, actualmente se ubican las operaciones con este tipo de activos digitales. En todo caso DeFi es un desarrollo empresarial que ya ha tenido varias iniciativas en el mundo y, Colombiano se ha quedado atrás. Así, esta diversa y acelerada realidad económica no se tuvo en cuenta el proyecto de ley a tal punto de señalar dentro de las prohibiciones la generación de rendimientos o utilidades asociados al intercambio de criptoactivos (literal a del artículo 9 del Proyecto de Ley).

En segundo lugar, el proyecto de ley no era claro en determinar las normasjurídicas que, dis los empresarios y emprendedores deben aplicar en materia deprevención de lavado de activos y financiación del terrorismo (LAFT). En efecto,el proyecto de Ley, señalaba que se debía aplicar el Estatuto Orgánico delSistema Financiero y las principales recomendaciones internacionales, siendoestas últimas las únicas que se han pronunciado de manera directa sobre esteasunto. El GAFI desde el año 2015 ha producido diferentes documentos depolítica internacional en esta materia y, de alguna manera el estado colombianolas ha incorporado, pero sin que ello implique un conjunto autónomo de normas que regulen la industria de cripto monedas en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo. Por ejemplo, en este escenario de regulación precaria es claro que según el capítulo X de la Circular Básica jurídica de laSuperintendencia de Sociedades, y otras resoluciones de la UIAF existen obligaciones en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo; sin embargo, en Colombia no se ha generado un pronunciamiento en materia de travel rule tal y como lo ha señalado el GAFI en el año 2019.

En tercer lugar, existe un asunto complejo en la determinación de la existencia de un actividad financiera o bursátil en materia de cripto monedas. Tal y como se mencionó anteriormente, si se realizan operaciones pasivas ,activas o de colocación asociadas a un nuevo token o cripto monedas ¿Se puede afirmar que ello implica el ejercicio de la actividad financiera o existencia de un valor, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Ley964 de 2005? Vale recordar que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 335 señala lo siguiente:

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Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.’

Podría, entonces, afirmarse que ¿la emisión de un token o una criptomonedaes una actividad financiera o bursátil? O peor aún, cualquier actividadasociada a las criptomonedas se puede categorizar dentro de la cláusula generaldel ‘manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público’. Enefecto, durante los últimos años algunos emprendimientos y ciudadanos hanacudido al ahorro de dólares digitales mediante el uso de criptomonedas. Así,frente a este contexto económico es claro que afrontar esta pregunta resulta dela mayor relevancia para los consumidores y empresarios.

Sin lugar a dudas este proyecto de ley se celebra y a pesar de que noterminó todo el tramites legislativo fue un buen punto de partida, para ubicarla discusión y realizar algunas reflexiones que promuevan el debate yregulación en Colombia. En este contexto en el que, los usuarios y empresariosde este naciente y paralelo ecosistema financiero no cuenta con una regulacióndesde ByC Lawyer creemos en los siguiente:

• Primero. Todo emprendedor y empresario que, pretendaincursionar en un modelo de negocio cuyo core busines esté asociado a lascriptomonedas debe realizar un análisis legal de sus operaciones que incluyacomo mínimo: regulación financiera, protección de datos personales y, políticasde prevención en el lavado de activos, financiación del terrorismo yproliferación de armas de destrucción masiva. Lo anterior deberá guardarcorrespondencia con la contabilidad de las operaciones que se realicen y que,permitan sustentar económicamente la realidad legal de lo que se afirme en loscontratos y eventuales términos y condiciones de las páginas web y aplicacionesen dispositivos móviles.
• Segundo. Los usuarios que pretenden canalizar susrecursos o utilizar ahorros en productos asociadas a las criptomonedas debenrealizar una exhaustiva investigación y recopilar la suficiente informaciónantes de realizar cualquier operación, pues, aún en este contexto de vacíoregulatorio no existe una entidad o mecanismo que garantice o pueda cubrir unriesgo futuro.
• Tercero. Si bien es cierto que, no existe una ley de larepública ello no quiere decir que las entidades del Estado colombiano no sehayan pronunciado. En efecto, aunque no son vinculantes, hoy en día existenconcepto y normas que, a pesar de no tener el rango de la ley imponen ciertasobligaciones y conductas que deben ser observadas. La DIAN, UIAF,Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera, Consejo Técnico dela Contaduría Pública y otras entidades han manifestado sus posiciones yorientaciones que se deben aplicar en el manejo de las criptomonedas.